بررسی شروط ضمن عقد در قانون ایران

فریبا فولادگر

خانواده اساسی ترین رکن زندگی اجتماعی است و زنان در این واحد اجتماعی کوچک ولی بنیادین، از حقوق و امتیازاتی برخوردار هستند. بدون تردید حقوق زنان در خانواده باید با فرهنگ، سنت‌ها و آداب و رسوم و نیازهای جامعه هماهنگ شود. اما در عمل، برخی حقوق اجتماعی زنان در زمینه‌ اعمال حقوق مربوط به طلاق، ارث و نفقه، با محدودیت‌هایی روبه‌روست که همین امر، باعث می‌شود که آنان در رابطه با تحکیم و تسهیل در اجرای حقوق خود با استفاده از درج شروط ضمن نکاح اقدام کنند.

در عقد نکاح مانند سایر قراردادها، حقوق و تکالیف متقابلی برای طرفین به وجود می‌آید. عقد نکاح آثاری را برای زوجین به همراه آورده و آن‌ها را به آثار مزبور ملتزم می‌کند. شاید در بادی امر به نظر آید که زوجین حقوق برابری با هم ندارند و مردان به سبب ریاست بر امور خانواده و داشتن حق طلاق و تعیین منزل مشترک، یا حق ممانعت از خروج زوجه از کشور و یا حق منع او از اشتغال، از امتیازات بیشتری در عقد نکاح برخوردار هستند. با وجود این، تمامی آثار و احکام عقد نکاح، الزامی و غیرقابل تغییر نیست. درست است که در مورد برخی از آثار عقد نکاح، توافق‌ها و شروط مخالف آن، پذیرفته نیست، اما برخی دیگر را می‌توان با توافق زوجین، به نحو قانونی تغییر داد. زن و شوهر غالباً خواسته‌های خود را در ضمن عقد نکاح بیان می کنند و به ندرت اتفاق می‌افتد که درباره امور مربوط به نکاح، قرارداد مستقلی منعقد کنند.

غالب شروطی که ضمن عقد ازدواج در سند رسمی قید می‌شود، از جمله مواردی است که می‌توان در مورد آن توافق کرد؛ شروطی که تحت عنوان «شروط ضمن عقد» شناخته شده است. به نظر می‌رسد این شروط و پاره‌ای از شروط مشابه می‌تواند به تعدیل و نزدیک‌شدن حقوق زوجین کمک کند. البته از این نکته نباید غافل شد که دادن برخی از شروط ضمن عقد، عملاً موجب شود که زنان برخی از حقوق اصلی خود را از دست دهند، مانند آن‌چه توسط جریان دفاع از حقوق زنان مطرح می شود که زنان در ازای از دست برخی از حقوق خود، به حقوقی دیگر دست پیدا کنند که آن حقوق دیگر موجب شود که عملاً زنان تکالیف مضاعفی برایشان پیش بیاید.

مبحث نخست: تقسیم‌بندی شروط ضمن عقد بر مبنای شرایط لازم جهت صحت آن

پیش از طرح بحث پیرامون شروط ضمن عقد نکاح، لازم است با شرایط عمومی و کلی لازم برای صحت هر شرطی آشنا شویم.

به‌طورکلی شروط ضمن عقد برای لازم‌الاجراشدن، باید دارای شرایطی باشند؛ در غیر این صورت، باطل و بلااثر خواهند بود. شروط باطل خود به 2 دسته تقسیم می‌شود: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نمی‌شود؛ مانند شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد و یا در آن نفع عقلایی موجود نباشد یا شرطی نامشروع که خلاف قانون یا شرع باشد. به عنوان مثال اگر در نکاح شرط شود که زن در کار قاچاق با شوهرش همکاری کند (به سبب نامشروع بودن)، و یا این‌که مرد یا زنِ متوسط‌الحال تعهد کنند ظرف 6 ماه میلیاردر شوند (به سبب غیرمقدور بودن)، باطل است و تعهدی ایجاد نمی‌کند، در عین حال به درستی نکاح نیز خللی وارد نمی‌سازد.

تأثیر بطلان این شروط در عقد نکاح مانند سایر قراردادها نیست. در سایر قراردادها در صورت بطلان شرط و جهل مشروط‌ له به بطلان آن، معمولاً برای شخص مزبور حق فسخ به‌وجود می‌آید، اما در عقد نکاح، چنین حقی برای مشروط‌ له پیش‌بینی نشده است؛ زیرا موارد فسخ نکاح، در قانون معین شده و جز در آن موارد، اجازه فسخ داده نشده است. با این حال اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود، زیان‌دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را خواهد داشت (1).

 

گاه برخی شروط نه تنها باطل، بلکه مبطل عقد نیز هستند. از جمله این شروط، «شرط خلاف مقتضای عقد» و «شرط مجهولی است که جهل بدان موجب جهل به یکی از عوضین شود»، است. از میان این دو شرط، مورد اخیر، خاص عقود مالی است زیرا هیچ یک از طرفین در عقد نکاح، عوض دیگری محسوب نمی‌شود تا این شرط اعمال گردد.

اما شرط خلاف مقتضای عقد، شرطی است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد؛ یعنی مخالف با مقصود و هدف اساسی عقد باشد. هدف نکاح دائم، توافق اراده‌ها، زندگی مشترک و زناشویی بدون محدودیت زمانی است. بنابراین اگر در نکاح شرط شود که طرفین هرگز به صورت مشترک با یکدیگر زندگی نکنند، شرط مزبور نه تنها باطل است، بلکه عقد نکاح را نیز باطل می‌کند. زیرا این شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح است؛ درحالی‌که اگر این مدت، محدود به زمانی مثلاً یک یا دو سال شود، بلااشکال است.

به هر ترتیب درج شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب قوانین بوده و فایده‌مند، عقلایی، مقدور و مشروع باشد. همچنین شروط مزبور نباید مخالف با قواعد امری در قانون باشد. مثلاً ازآن‌جایی‌که به موجب قانون امری در ماده 1168 قانون مدنی«نگاه‌داری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر سر اسقاط این حق، باطل است. در این‌جا آن‌چه اهمیت دارد تشخیص قاعده امری از غیرامری است؛ زیرا در قانون ماده‌ای وجود ندارد که صریحاً قواعد مزبور را مشخص کرده باشد (2). یا این‌که شرط شود مرد، حق طلاق نداشته باشد یا ریاست خانواده با زن باشد و شروطی از این قبیل، بر خلاف قواعد آمره هستند.

مبحث دوم: معرفی متداول‌ترین شروط ضمن عقد

برخی از نمونه شروطی که عموماً در عقد نکاح ذکر می‌شود و طرفین با توافق یکدیگر آن را امضا می‌کنند، در ادامه ذکر خواهد شد. این شروط در ماده 1119 قانون مدنی نیز مطرح شده است. به هر حال طرفین می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نباشد، در ضمن عقد بیان و بر آن توافق کنند. در این قسمت قصد داریم متداول‌ترین شروط ضمن عقد را نقد و بررسی کنیم.

1.    شرط وکالت در طلاق

الف) شرط وکالت در طلاق به صورت مطلق

پس از توافق اولیه میان زن و مرد، آن‌ها با اراده آزاد اقدام به انعقاد قرارداد نکاح می‌کنند. این در حالی است که برهم‌زدن این علقه مقدس، مطابق با شرع (الطلاق بید من اخذ بالساق) و براساس ماده 1133 قانون مدنی، صراحتاً در اختیار مرد قرار گرفته و همین امر، شائبه تفاوت در حقوق زوجین در عقد نکاح و گاه سوءاستفاده مردان از این اختیار را موجب شده است. همان‌طور که می‌دانید طلاق، از حقوق مردان است و نمی‌توان در ضمن عقد نکاح شرط کرد که شوهر حق طلاق دادن زوجه را نداشته باشد؛ سلب این حق از شوهر، مخالف قوانین آمره و باطل است. زیرا همان‌گونه که گفته شد، برخی شروط به سبب نامشروع بودن، بی‌اعتبار بوده و شرط خلاف شرع یا قوانین آمره باطل است (3)، اما با وجود این، شرع و قانون جهت جلوگیری از برخی سوءاستفاده‌ها، حقوق متقابلی را برای زنان در نظر گرفته است.

در این رابطه گاه به صورت مطلق و بی‌هیچ قید و شرطی، به زوجه وکالت در طلاق از سوی زوج اعطا می‌شود و گاه اجرای وکالت در طلاق برای زوجه، مقید به رعایت‌نکردن برخی شرایط و خصوصیات می‌شود. بر این اساس در فرض اول، زوجه مطلقاً اختیار دارد تا با میل و خواست خود با اجرای وکالت در طلاق از طرف زوجه و بدون نیاز به اثبات کوتاهی مرد در انجام وظیفه‌ای خاص، از دادگاه درخواست طلاق کند، اما در فرض دوم لازم است زوجه با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوجه از شروط مقرر در عقد، به وکالت از شوهر، خود را مطلقه سازد.

 

اعطای وکالت به زوجه مانع از حق مرد برای طلاق دادن زوجه نیست. همچنین باید دانست که به موجب این شرط، زن حق طلاق به‌دست نمی‌آورد؛ زیرا حق طلاق از حقوق اختصاصی زوج است، بلکه در این فرض، زوجه با داشتن وکالت از طرف زوج، درواقع در حال اجرای حق اوست.

به نظر می‌رسد با توجه به این‌که در حقوق و رویه قضایی فعلی ایران عسر و حرج زوجه برای درخواست طلاق، محدود و اثبات آن نیز امری مشکل محسوب می‌شود، می‌توان با درج شرط مزبور، به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داد تا در هر زمان و تحت هر شرایطی، بتواند با وکالت از زوج و با دریافت حقوق قانونی‌اش، خود را مطلقه سازد.

در خصوص آسیب‌شناسی اجتماعی اعطای وکالت مطلق در طلاق به زوجه، می‌توان گفت هر چند در پاره‌ای موارد و در خصوص برخی از مردان که حق طلاق را به عنوان حربه‌ای برای تحت فشار قرار دادن زوجه برای گذشت از مهریه یا انصراف از حقوق قانونی‌اش مورد سوءاستفاده قرار می‌دهند، اعطای حق مزبور به زوجه گاه نه تنها به تحکیم نهاد خانواده کمک نمی‌کند، بلکه حتی به ابزاری برای تزلزل و ناپایداری خانواده مبدل می‌شود؛ بدین توضیح که گاه زوجه‌ای که از حق مزبور برخوردار است، به بهانه‌ای ناچیز و بی‌ارزش، بنای ناسازگاری و جدایی را در پیش می‌گیرد و با توسل به وکالت خود در طلاق، به سادگی زندگی خانوادگی را پایان می‌دهد. ازاین‌رو به زعم نگارنده، اعطای وکالت مطلق در طلاق برای زوجه، باید با احتیاط بیشتری از سوی زوجه درخواست شود.

ب) شرط وکالت در طلاق در صورت عدم رعایت شروط ضمن عقد

طلاق از مبغوض‌ترین امور حلال است. اما همان‌طور که گفته شد در مواردی که طرفین نمی‌توانند در کنار یکدیگر به زندگی مشترک ادامه دهند، برای مرد حق طلاق قرار داده شده است. با وجود این، ازآن‌جایی‌که ممکن است قرار گرفتن این حق در دستان مرد، اسباب سوءاستفاده را به وجود آورد، قانون‌گذار با جعل شرایطی، مانع سوءاستفاده زوج شده و به زوجه اجازه می‌دهد که با توافق زوج در سند ازدواج، شرط «وکالت بلاعزل زوجه با حق توکیل به غیر را در امر ازدواج » درج کند تا در صورت کوتاهی یا عدم رعایت شروط مقرر در عقد، زوجه بتواند خود را با رعایت شرایطی مطلقه کند. درواقع همان‌گونه که شوهر می‌تواند با گرفتن وکیل، همسر خود را طلاق دهد، می‌تواند اختیار اجرای مورد وکالت را به زوجه اعطا کند.

شرط وکالت زوجه در طلاق از سال 1361 تاکنون در قباله‌های نکاح به صورت چاپی قید می‌شود. با وجود این، شرط مزبور همچون سایر شروط ضمن عقد، جنبه اختیاری دارد. در این قسمت به رایج‌ترین شروط ضمن عقد نکاح که می‌تواند زمینه‌ساز حق طلاق برای زوجه شود، می‌پردازیم:

متداول‌ترین شروط ضمن عقد که موجد حق وکالت در طلاق است

امروزه اختیار زوج در طلاق دادن همسرش، منوط به رجوع به دادگاه و رعایت تشریفات قانونی به‌ویژه ارجاع اختلاف به داوری و صدور گواهی عدم امکان سازش است. به حکم منطق، اختیارات وکیل نمی‌تواند بیش از اختیارات موکل باشد. ازاین‌رو وکیل زوج (یعنی زوجه) نیز برای اجرای مورد وکالت و اخذ گواهی عدم امکان سازش، لازم است که تشریفات مزبور را طی کند.

-    وکالت در طلاق در صورت ازدواج مجدد شوهر

درصورتی‌که شوهر اقدام به ازدواج مجدد کند، زوجه با داشتن وکالت مزبور می‌تواند از دادگاه درخواست گواهی عدم امکان سازش با وکالت از زوج کند. لازم به ذکر است حق مزبور، به صورت مطلق نیست و چنان‌چه سبب روی آوردن زوج به ازدواج مجدد، سوءرفتار زوجه یا نشوز و عدم تمکین او باشد، مرد می‌تواند اجازه تجدیدفراش را از دادگاه کسب کند. درست است که در عقدنامه‌ها حق اجرای وکالت در طلاق به صورت عام و بدون قید و شرط به زن اعطا می‌شود ولی به نظر می‌رسد اعطای وکالت به زوجه، مشروط به انجام وظایف قانونی، شرعی و عرفی اوست و در هر عقدی مشروط ‌له آن، زمانی می‌تواند به حق خود استناد کند که خود زمینه‌ساز تخلف از شرط را فراهم نکرده باشد و تخلف مشروط‌ علیه مستند به فعل او نباشد. زیرا دادن حق طلاق به صورت مطلق به زوجه، آثار سوئی به همراه دارد؛ چه این‌که به زوجه‌ای که با درپیش گرفتن سوءرفتار، زمینه‌ساز ازدواج مجدد زوج شده است، اجازه می‌دهد که خود را مطلقه سازد. بنابراین تنها درصورتی‌که زوج علی‌رغم حسن‌رفتار زوجه اقدام به ازدواج مجدد کند، زوجه می‌تواند با اجرای وکالت در طلاق و دریافت حقوق قانونی‌اش، خود را مطلقه سازد (4).

-    وکالت در طلاق در صورت ترک انفاق

با درج این شرط، زوجه در صورت ترک انفاق از جانب شوهر، درصورتی‌که زوجه ناشزه نباشد، می‌تواند وکالت در اجرای صیغه طلاق پیدا کند.

ممکن است در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط کند و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد. برخی حقوق‌دانان این شرط را باطل دانسته‌اند؛ زیرا نفقه زن در نکاح دائم را تکلیف شوهر و اسقاط آن را خلاف قوانین آمره می‌دانند. برخی نیز گفته‌اند که نفقه دادن وظیفه زوج و حق زوجه است و زوجه می‌تواند نفقه گذشته خود را اسقاط کند، اما نفقه‌ای که هنوز به او تعلق نگرفته، قابل اسقاط نیست زیرا اسقاط آن نسبت به آینده، اسقاط مالم‌یجب است. بنابراین زن می‌تواند پس از آن‌که نفقه به او تعلق گرفت یعنی استحقاق دریافت آن را پیدا کرد، آن را به زوج ببخشد (5). برخی قبول چنین شرطی را بلااشکال دانسته و الزام به این تکلیف را تا زمانی می‌دانند که زن از حق دریافت نفقه صرف‌نظر نکرده باشد (6).

-    وکالت در طلاق در صورت سوءرفتار زوج که زندگی مشترک را برای آن‌ها غیرقابل تحمل کند

سوء معاشرت، از شایع‌ترین علل برهم‌خوردن زندگی زناشویی است. حسن یا سوء رفتار شوهر می‌تواند تابعی از عادات، رسوم اجتماعی، درجه تمدن و اخلاق مذهبی در میان ملل مختلف باشد. بنابراین چنان‌چه عرفاً در رابطه با مردی سوءرفتار صدق کند و این رفتار ادامه یابد، به نحوی که ادامه زندگی برای زن غیرقابل تحمل شود، زن می‌تواند به وکالت از همسر، خود را مطلقه سازد.

این شرط در صورت اثبات سوءمعاشرت زوج، به لحاظ اجتماعی بسیار مؤثر و مورد تأیید است؛ زیرا زوجه را از تبعات و آثار سوءجسمی و روانی ناشی از سوءرفتار زوج رها می‌سازد.

-    وکالت در طلاق در صورت اعتیاد و یا محکومیت قطعی به حبس طولانی یا هرگونه محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای مجازات در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد

از جمله شرایط تحقق وکالت در طلاق در باب اعتیاد، ابتلای زوج به اعتیاد مضر و عادت‌هایی که زیان‌های فاحشی به دنبال دارد و انسان را به تباهی می‌کشد (مانند اعتیاد به مواد مخدر)، است. همچنین اعتیاد مزبور باید به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و همبستگی میان اعضای خانواده را از بین ببرد و شوهر را از انجام تکالیف خود بازدارد. ضمن این‌که عرفاً ادامه زندگی برای زوجه در آن موقعیت تحمل‌ناپذیر باشد.

از دیگر موارد وکالت در طلاق که در شروط ضمن عقد مورد اشاره قرار گرفته است، محکومیت قطعی زوج به حبس‌های طولانی‌مدت است. حبس‌های پنج سال یا بیشتر از این جمله است که باعث در هم ریختن اساس خانواده می‌شود.

 

درج این شرط به عنوان یکی از زمینه‌های اجرای وکالت در طلاق، امری لغو است؛ زیرا به موجب ماده 1130 قانون مدنی، محکومیت پنج سال مرد، از مصادیق عسر و حرج است که زن می‌تواند از آن طریق درخواست طلاق کند و دلیلی برای تکرار این مسأله به عنوان شرط ضمن عقد نکاح وجود ندارد (7).

گاه برخی محکومیت‌های غیر از حبس مانند شلاق یا سایر مجازات‌های حدی یا تعزیری نیز می‌تواند به شرط آن‌که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد، از شرایط تحقق وکالت در طلاق برای زوجه باشد. به عنوان مثال به‌زعم نگارنده، در مواردی که زوج به روابط خارج از چارچوب ازدواج روی آورده و به سبب روابط نامشروع و منافی عفت، محکوم به مجازات شلاق تعزیری شود، زوجه می‌تواند با استناد به شرط مندرج در سند نکاحیه، با اجرای وکالت در طلاق به رابطه زناشویی خود خاتمه دهد.

-    وکالت در طلاق در صورت ترک غیرموجه زندگی مشترک و یا غیبت 6 ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه

درصورتی‌که زوج به عمد زندگی مشترک را رها کند یا برای مدتی بیش از 6 ماه غیبت کند، چنان‌چه این ترک بدون عذر موجه مانند درمان یا تجارت و... باشد، می‌تواند یکی از مستندات درخواست طلاق توسط زن شود. غایب به کسی گویند که از محل سکونت خود مدت نسبتاً مدیدی دور شده و خبری از او برای احدی از کسان و آشنایان او نمی‌رسد. غیبت مندرج در شرط فوق، با غیبتی که برای صدور حکم موت فرضی غایب مفقودالاثر صادر می‌شود، تفاوت دارد، زیرا در این مورد، غیبت مقید به مدت 6 ماه است و علت تفاوت آن نیز در چگونگی درج غیبت به عنوان شرطی برای طلاق در عقدنامه‌ها و قانون مدنی است. زیرا شروط ضمن عقد نکاح با توافق زوجین جعل می‌شود؛ اما در طلاق زوجه‌ غایب، توافقی بین زوجین صورت نگرفته و مطابق اصول کلی، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا این حاکم است که برای جلوگیری از عسروحرج زوجه به ولایت از زوج، طلاق را جاری می‌سازد. ماده 1023 ق.م. با عبارت «حاکم او را طلاق می دهد»، به این معنا اشاره دارد.

در «ترک زندگی» برخلاف «غیبت»، از زوج خبری در دست است و حتی می‌توان محل زندگی او را مشخص کرد، اما او زندگی مشترک و زوجه را ترک کرده است و در جای دیگر به دور از آن‌ها زندگی می‌کند. حتی اگر زوج که زندگی را ترک کرده، مخارج زندگی زوجه را تأمین کند، باز تأثیری در عدم تحقق این شرط ندارد. زیرا زوجه دارای حقوق واجبه‌ دیگری از جمله حق قَسم و هم‌خوابگی است که با ترک زندگی، آنان نیز فوت خواهد شد.

برخی بر این باورند که استفاده از این شرط برای زوجه به آسانی ممکن نیست. زیرا او باید ثابت کند که شوهر، زندگی را ترک کرده است؛ درحالی‌که ترک زندگی از سوی شوهر، تعریف روشنی ندارد و زوجه ناگزیر است موضوع را از همه زوایا به اثبات برساند (8).

-    عقیم بودن زوج

ارضای حس مادری از عمیق‌ترین کشش‌هایی است که در نهاد یک زن وجود دارد و این مسأله، لازمه بقای نوع بشر است. بر این اساس، زوجه‌ای که به ارضای این نیاز اصرار دارد و از سوی دیگر از صاحب اولاد شدن از رابطه فعلی ناامید شده است، می‌تواند وکالت در طلاق در صورت عقیم‌بودن زوج را در عقد شرط کند. در این موارد دادگاه با ارجاع امر به پزشکی قانونی پس از احراز عقیم‌بودن زوج یا عوارض دیگر که مانع بچه‌دارشدن مرد است، حکم طلاق را صادر می‌کند. به نظر می‌رسد این حکم، اختصاص به عقیم‌بودن ندارد و در هر مورد که شوهر با بی‌اعتنایی به شوق مادری زن، مانع بچه‌دارشدن زوجه شود، زن می‌تواند در چنین حالتی وکالتاً خود را مطلقه سازد؛ مشروط به این‌که راضی‌کردن شوهر و الزام او به باردار کردن زن، مؤثر نیفتد (9).

 

-    وکالت در طلاق در صورت شغل منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیت زوجه

زوجه می‌تواند با درج این شرط در سند نکاح و در صورت عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و یا حیثیت زوجه باشد، خود را به وکالت از زوج مطلقه سازد؛ مشروط بر این‌که اجبار زوج به ترک آن شغل ممکن نباشد (10). در این رابطه اموری با مصالح زندگی منافات دارد که موجب سستی بنیاد خانواده یا اخلال در نگه‌داری و تربیت فرزندان یا حیثیت اجتماعی زوجه و یا برهم‌خوردن نظم اقتصادی خانواده می‌شود.

-    وکالت در طلاق در صورت ابتلای زوج به بیماری صعب‌العلاج

در رابطه با این‌که چه نوع بیماری‌هایی را می‌توان صعب‌العلاج دانست، باید گفت که اگرچه در بسیاری از بیماری‌ها مثل سرطان و ایدز، در صعب‌العلاج بودن آن تردیدی نیست، اما درخصوص بیماری‌های دیگر، تشخیص صعب‌العلاج بودن، با نظر کارشناس است و کارشناس می‌‌تواند پزشکی قانونی یا خبره دیگری به تشخیص دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوی باشد. در رابطه با این شرط، بیماری زوج باید مسری، صعب‌العلاج و برای دوام زناشویی مخاطره‌برانگیز باشد. تشخیص این موضوع با پزشک متخصص است (11).

آیا اگر این امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهی داشته باشد، برای او حق شرط به وجود می‌آید؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که استناد به شرط مزبور به عنوان مفری از زندگی زناشویی، هنگامی ممکن است که زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غیر این صورت، نمی‌توان برای او حق طلاق قرار داد. با توجه به این‌که پیشنهاد و ایجاب در عقد نکاح از سوی زوجه است و زوجه با شناخت از وضعیت جسمی زوج، چنین ایجابی را داده است، لذا اعطای چنین حقی به او که هر زمان خواست، بتواند به‌واسطه وجود مرض صعب‌العلاجی در زوج، از او درخواست طلاق کند، غیرمنطقی است. ماده 1069 ق.م. شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نکاح باطل دانسته و بدین‌ترتیب بین عقد نکاح و سایر عقود، تفاوت قائل شده است.

در بادی‌امر ممکن است گفته شود این شرط با اصولی همچون حسن‌معاشرت، معاضدت و تعاون در زندگی زناشویی، در تغایر است. زیرا به لحاظ اصول اخلاقی انتظار می‌رود که زوجه با فداکاری در کنار خانواده بماند و به محض بیماری و تداوم آن، همسر خویش را رها نکند. در این مورد نیز توانایی انسان متعارف در تحمل سختی‌ها، ملاک عمل قرار می‌گیرد. هر جا که ادامه زندگی دشوار شود، قانون باید زوجه را یاری کند؛ آن‌چنان‌که عرف نیز انتظار فداکاری بیش از حد از زوجه ندارد.

به هر تقدیر درج این شرط با توجه به ماده 1130 قانون مدنی که با اثبات عسروحرج زوجه، حکم به طلاق صادر می‌کند، فایده عملی چندانی ندارد و در این مورد نیازی به وکالت گرفتن نیست. زیرا توکیل زن در این موارد نیازمند اثبات ضرر و حرج و غیرقابل تحمل بودن ادامه زندگی مشترک است؛ امری که در صورت فقدان وکالت نیز، با درخواست طلاق بر مبنای عسر و حرج قابل مطالبه بود.

2.    شرط عدم ازدواج مجدد شوهر

بعد از بررسی یکی از مهم‌ترین شروط ضمن عقد، یعنی شرط وکالت در طلاق، در این قسمت سایر شروط قابل ذکر در ضمن عقد نکاح را برخواهیم ‌شمرد.

در فقه اسلامی و به‌تبع آن در حقوق موضوعه ایران، تعدد زوجات به عنوان یکی از حقوق مردان شناخته شده است. ازاین‌رو ممکن است زوجه در ضمن عقد نکاح، عدم ازدواج مجدد زوج را شرط کند. در رابطه با صحت و اعتبار این شرط، میان فقیهان و حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد. غالب حقوق‌دانان این شرط را به سبب عدم موافقت با شرع، مخالفت با آن، عدم وجود مصلحت در این شروط، یا مخالفت با قواعد آمره مربوط به سلب حق، به‌طورکلی باطل می‌دانند و برخی آن را به دلیل عدم وجود دلیل خاصی بر منع و همچنین قاعده «المومنون عند شروطهم» صحیح و معتبر دانسته‌اند. زیرا این شرط، سلب حق به‌طورکلی نبوده و تنها محدود به مدت بقای ازدواج اول است و نه به‌طورکلی. قانون مدنی ایران در این رابطه حکم صریحی ندارد و قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نیز که ازدواج مجدد مرد را فقط با اجازه زن و مراجعه به دادگاه برای احراز صلاحیت مرد مجاز می‌دانسته، نسخ نشده است. در حال حاضر رویه ثابت و مشخصی وجود ندارد. برخی قضات و سردفترداران اسناد رسمی، اجازه همسر اول را لازم می‌دانند و برخی اهمیت چندانی به آن نمی‌دهند (12). همچنین این شرط جزو شروط سه‌گانه موضوع ماده 232 قانون مدنی نیز قرار ندارد. بنابراین به استناد ماده 1129 قانون مدنی باید آن را صحیح و نافذ شمرد.

در رابطه با ضمانت اجرای تخلف از این شرط نیز اختلاف‌نظرهایی وجود دارد. برخی ازدواج دوم را صحیح می‌دانند، ولی برای زوجه اول حق فسخ نکاح را در نظر می‌گیرند، و برخی آن را باطل اعلام و گاهی به زوجه حق مطالبه خسارات وارده را اعطا می‌کنند، و عده‌ای نیزدر مقام جمع بین حقوق زوجه اول و دوم ازدواج دوم را صحیح دانسته اما ضمانت اجرای آن را الزام زوج به طلاق دادن زوجه دوم می‌دانند (13).

3.    شرط تعیین محل سکنی یا خارج‌نکردن زوجه از شهر خودش توسط زوج و سکنی در شهر معین

مرد در نکاح دائم وظیفه تأمین نفقه زوجه را برعهده دارد؛ تأمین مسکن زوجه نیز از همین جمله است. اما چنان‌چه عقد نکاح نسبت به مسکن بدون شرط منعقد شود، اطلاق عقد اقتضا می‌کند که زوجه در هر مسکنی که زوج در نظر می‌گیرد، چنان‌چه خلاف شأن و مرتبه او نباشد، ساکن شود.

هر چند در  ماده 1114 قانون مدنی حق تعیین محل سکنی به شوهر داده شده، اما در همین ماده، امکان توافق برخلاف این موضوع نیز پیش‌بینی شده است و زوجه می‌تواند با استفاده از درج شرط، اختیار تعیین منزل مشترک را به‌دست آورد. البته زوجه در خصوص اعمال این حق، باید به شرایط همسر، وضع جسمانی و اجتماعی او و نیازهای خانواده توجه کرده و نباید از این حق به ضرر شوهر استفاده کند. به هر حال در صورت وقوع اختلاف، دادگاه اختیار دارد تصمیمی شایسته هرچند مخالف نظر زوج یا زوجه باشد، اتخاذ کند (14).

4.    شرط ادامه تحصیل

حق تحصیل، از حقوق ابتدایی افراد است و نباید به راحتی مورد غفلت قرار گیرد. گاه دیده شده است که مردان با توجه به خصیصه‌ ریاست بر خانواده، از ادامه تحصیل زوجه جلوگیری می‌کنند. ازاین‌رو درج این شرط که زوج، به زوجه این اختیار را بدهد که در هر زمان که شرایط ایجاب می‌کرد به ادامه تحصیل بپردازد، می‌تواند از سوءاستفاده‌های احتمالی جلوگیری کند.

5.    شرط اشتغال

بر اساس ماده 1117 قانون مدنی، شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا شغلی که منافی مصالح خانوادگی باشد، منع کند. همان‌طور که گفته شد منظور از مصالح خانوادگی، اموری است که به بنیان خانواده، نگاه‌داری و تربیت فرزندان، حیثیت اجتماعی زن و شوهر یا نظم اقتصادی آن مربوط می‌شود. برای تشخیص این‌گونه امور، قاعده ثابتی وجود ندارد و اخلاق عمومی و وضعیت هر خانواده در این داوری مؤثر است. بنابراین دادگاه با توجه به عادات و رسوم جامعه خود و ویژگی‌های فردی و اجتماعی زوجین، تشخیص می‌دهد که آیا شغل زن با مصالح خانواده منافات دارد یا خیر.

هر چند همه مشاغل خارج از منزل، می‌تواند تا حدودی زن را از وظایف مادری و همسری خود باز ‌دارد، ولی هدف از وضع این ماده آن است که کار زن، مانع از اداره و تربیت فرزندان نشود. با وجود این، پار‌ه‌ای محدودیت‌ها در عرف قابل تحمل است و دادرس باید در تعیین مصالح خانواده، اخلاق عمومی و رسوم را مدنظر قرار دهد (15). با توجه به ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353، شوهر تنها با تأیید دادگاه می‌تواند زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع کند. بر این اساس در حقوق کنونی، شوهر به عنوان مدعی باید در دادگاه اثبات کند که شغل زن، مصالح خانوادگی و حیثیت او یا زوجه را تحت‌الشعاع قرار داده است. به نظر می‌رسد اختیار ممنوع‌کردن زوجه از مشاغل مزبور، تنها به پس از ازدواج اختصاص ندارد، بلکه درصورتی‌که به عنوان نمونه، مردی با زنی که مهمان‌دار هواپیما است ازدواج کند و پس از آن، ادامه شغل را منافی مصالح زندگی بداند، می‌تواند از دادگاه درخواست رسیدگی کرده و با حکم دادگاه زوجه را از اشتغال منع کند. باید دانست که حتی شرط اشتغال زوجه در ضمن عقد نکاح، مانع از اعمال این ممانعت نمی‌شود؛ زیرا به نظر برخی حقوق‌دانان، منع زن تنها حق مرد نیست که بتوان ادعا کرد که با رضایت ساقط شده است، بلکه بقای این اختیار در زمره مسائل مربوط به نظم عمومی است و اعمال آن در شمار تکالیف و مسئولیت‌های شوهر است (16).

با وجود این، با توجه به امکان تفسیرهای مختلف قضات از مصالح خانوادگی، بهتر است شرط مزبور به عنوان شرط ضمن عقد در نکاح درنظر گرفته شود. به این ترتیب که زوج، زوجه را مخیر کند تا به هرشغلی که مایل باشد و در هر جایی که شرایط ایجاب کند، اشتغال ورزد. درج این شرط می‌تواند قاضی را در اتخاذ تصمیم درست‌تر یاری رساند.

6.    شرط خروج از کشور

بر اساس قانون گذرنامه ماده 18 بند 3، زنان برای خروج از کشور لازم است از شوهر خود اجازه‌نامه دریافت کنند. این امر مانع از آن نیست که شوهر حتی پس از اجازه، از آن عدول کند.

7.    شرط تنصیف اموال

در شروط ضمن عقد نکاح که در سند نکاحیه مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد، شرط تنصیف اموال زوج در صورت طلاق به درخواست او آمده است. مفاد این شرط بدین صورت است که درصورتی‌که زوج بخواهد همسر خود را طلاق دهد و این طلاق مستند به سوءرفتار زوجه نباشد، زوجه می‌تواند نیمی از اموال شوهر را که در دوران زناشویی به‌دست آورده است، مطالبه کند.

همان‌طور که ملاحظه می‌شود یکی از پیش‌نیازهای این شرط آن است که داراشدن نیمی از اموال زوج، تنها در فرض طلاق متصور است و نه فوت زوج. به‌علاوه طلاق باید به درخواست زوج بوده و ناشی از تخلف زوجه از وظایف همسری نباشد. همچنین لازم است وجود مال برای زوج احراز شود و مراد از تملیک بلاعوض، اموالی است که زوج پس از ازدواج تحصیل کرده است و زوجه در تحصیل آن به نحوی دخیل بوده است، مثل این‌که محیط خانه را اداره کرده است تا شوهر در آسایش خاطر به کسب و کار بپردازد.

بر این اساس به نظر برخی حقوق‌دانان، با اعمال این شرط، زوجه حق مطالبه اجرت‌المثل خانه‌داری از شوهر را ندارد زیرا این شرط در قبال زحمات زوجه در منزل و زندگی مشترک با زوج ایجاد شده است. به علاوه این دادگاه است که تعیین می‌کند با توجه به نوع زحمات زوجه، تا چه میزان از اموال زوج باید به زوجه مجاناً تملیک شود. دادگاه می‌تواند یک‌دهم یا کمتر یا بیشتر از اموال را تعیین کند زیرا در این شرط، نصف اموال به عنوان حداکثر تعیین شده است (17).

به هر حال شرط مزبور به عنوان نهادی که از حقوق خارجی اقتباس شده، لازم است با حقوق داخلی هماهنگ گردد. به عنوان نمونه اعتبار شرط مجهول و مبهمی که موجب شراکتی احتمالی و نامعلوم می‌شود، به شدت مورد تردید است. ضمن این‌که اجرای آن نیازمند دخالت قانون‌گذار در اداره آن است (18). خلائی که در عمل، اجرای این شرط را در ابهام قرار داده است.

با وجود ایرادات متعدد وارد بر این شرط، نباید از برخی آثار مثبت آن غافل ماند. عرف جامعه ایرانی از زنان انتظار دارد که بیشتر اوقات خود را به امور منزل و خانواده اختصاص دهند، این وضعیت تا زمانی که زندگی مشترک باقی است، مفید است و موجب تحکیم پیوندهای خانوادگی می‌شود، اما درصورتی‌که وضع تغییر کند، بر اساس اصل استقلال مالی زوجین، درآمدهای هر یک از زوجین به خود آن‌ها اختصاص دارد و بدین ترتیب زنی که بیشترین اوقات خود را در منزل گذرانیده و درآمدی کسب نکرده است، پس از طلاق با چالش‌های فراوانی روبه‌رو می‌شود. در خانواده‌هایی که مرد کار می‌کند و زن خانه‌دار است، درصورتی‌که پس از چند سال زندگی مشترک، موضوع جدایی مطرح شود، این موضوع که زن از اموال مشترک در این مدت، محروم باشد، قابل ایراد است. زیرا اموال به‌دست‌آمده محصول سال‌ها تدبیر و صرفه‌جویی زحمات زوجه در منزل است. به‌ویژه که امروزه شرط احراز برخی مشاغل یا تسهیلات، متأهل بودن زوج است. بنابراین نمی‌توان از نقش زوجه در تحصیل این اموال غافل بود. حال که مرد این امتیازات را در سایه همسر خانه‌دار خود به‌دست آورده است، آیا عادلانه است که اموال را تماماً متعلق به مرد دانسته و زوجه را تنها مستحق اجرت‌المثل ایام کار در خانه مرد دانست؟؛ بنابراین مانعی ندارد که طرفین به عنوان شرط ضمن عقد نکاح، توافق کنند که کلیه اموال به‌دست آمده بعد از ازدواج، در نحوه تملک، مشترک باشد.

بنابراین علی‌رغم برخی ایرادات و پیش‌نیازهای دست‌وپاگیر در اجرای این شرط، درصورتی‌که در زمان اجرای شرط، امکان تعیین دارایی زوج وجود داشته باشد و این دارایی جزو مستثنیات دین نباشد، می‌توان به اجرای آن امیدوار بود. ضمن این‌که شرط مزبور کاملاً مجهول نیست زیرا اموال زوج در آینده قابل تعیین است و چه‌بسا علم اجمالی بدان وجود دارد. ازاین‌رو نه تنها دلیلی بر بطلان شرط انتقال تا نصف دارایی وجود ندارد، بهتر است در زمان عقد میزان دقیق تعهد زوج در این‌باره تعیین و با توافق زوجین، دارایی قابل انتقال تعیین شود (19).

لازم به ذکر است که شرط تملیک نیمی از اموال زوج در فرض احراز تمام شروط مندرج در سند ازدواج، با شرط اشتراک دارایی تفاوت دارد. زیرا در شرط انتقال نصف دارایی در صورت درخواست طلاق از سوی زوج، هیچ مال مشترکی ایجاد نمی‌شود بلکه تا زمان احراز تمام شرایط مندرج در سند، هر یک از زوجین می‌تواند در اموال خود به طور استقلال تصرف کند و پس از آن‌که زوج با شرایط مذکور همسر خود را طلاق دهد، باید مطابق شرطی که پذیرفته، تا نصف دارایی خود را به او منتقل کند (20).

دیده شده است که برخی افراد، در مقابل درج شرط مزبور، از تعیین مهریه صرف‌نظر می‌کنند، اما باید گفت که با توجه به مشکلات احتمالی فراروی اجرای این شرط، نباید تعیین مهریه در مقابل درج این شرط منتفی شود. زیرا در صورت عدم امکان اجرای این شرط، با در نظرگرفتن مهریه، می‌توان خسارات ناشی از طلاق زوجه را جبران کرد.

درواقع با توجه به نظام حقوقی و عرف متداول جامعه، حذف مهریه به عنوان یکی از حقوق مسلم زنان، امکان‌پذیر نیست. زیرا عمده امور منزل و نگه‌داری از فرزندان، برعهده زنان است. به همین سبب غالباً زنان به جای اشتغال به مشاغل درآمدزا، به امور مهم تربیتی و اداره خانواده می‌پردازند. ضمن این‌که در عمل نیز زمینه اشتغال برای زنان همانند مردان هموار نیست. مجموع شرایط فوق، در کنار سختی اشتغالات خانگی و صرف عمر و جوانی زن در این زمینه، سبب می‌شود که درصورتی‌که پس از سال‌ها زندگی مشترک این پیوند مقدس از هم گسیخت، زنان در وضعیت اجتماعی و اقتصادی نامناسب و به عنوان زنی مطلقه در معرض انواع آسیب‌ها قرار گیرند و به منبع درآمدی برای امرار معاش نیازمند باشند. ازاین‌رو با توجه به وضعیت فعلی جامعه، حذف مهریه از نهاد ازدواج، نه تنها به منزلت و شأن انسانی زن نمی‌افزاید، بلکه او را آسیب‌پذیرتر خواهد کرد. بنابراین سخن از حذف مهریه، مستلزم گذر زمان و تحولات اساسی در نوع نگاه به ارزش‌های انسانی، حقوق و اختیارات زن در جامعه است.

8.    شرط حضانت

به لحاظ قانونی حضانت اطفال تا 7 سالگی با مادر است و پس از آن تا زمان بلوغ، با پدر خواهد بود. حضانت نهادی با خصوصیات ویژه است، به نحوی که می‌توان گفت هم حق و هم تکلیف والدین محسوب می‌شود. این حق گاه به سبب مصالح کودک، با تحولاتی مواجه می‌شود و بر اثر عدم صلاحیت هر یک از والدین یا ازدواج مجدد مادر، به طرف مقابل یا اشخاص صالح اعطا می‌شود. هر چند هیچ‌یک از والدین نمی‌تواند در رابطه با حضانت از خود رفع تکلیف کند، اما می‌توان با توافق دوطرفه، حق مزبور را به طرف مقابل واگذار کرد. بر این اساس مادر پس از تولد فرزند می‌تواند با درج این شرط که اولویت حضانت پس از طلاق برعهده مادر یا هر یک از والدین که به مصلحت طفل باشد، حضانت طفل را تا زمان بلوغ برعهده بگیرد. لازم به ذکر است این شرط مانع از آن نیست که اگر بی‌کفایتی یکی از والدین احراز شود، حضانت کودک به دیگری واگذار شود. در همین رابطه می‌توان شرط کرد که در صورتی که به هر دلیل حضانت از مادر گرفته شد، او بتواند مهریه خود را مطالبه کند.

همچنین ازآن‌جایی‌که انجام برخی امور اداری مانند امور تحصیلی، اعمال جراحی، خروج از کشور و امثال آن، نیازمند اجازه ولی (پدر) کودک است، می‌توان طی وکالتنامه‌ای به صورت بلاعزل، اختیار تصمیم‌گیری و اقدامات قانونی آن را به مادر نیابت داد.

این درست است که یکی از مشکلات فراروی زنان در زمان طلاق، تعیین تکلیف حضانت فرزندان مشترک آن‌هاست و شاید یکی از دلایل تأخیر در طلاق یا صرف‌نظر کردن از آن، ترس از دست دادن فرزندان است، اما گاه گرفتن حضانت طفل در کنار بی‌مبالاتی پدر در پرداخت نفقه، می‌تواند مادر سرپرست را در معرض فشار مادی و روحی قرار دهد. به نظر می‌رسد ازآن‌جایی‌که تربیت فرزندانی سالم و صالح در جامعه کنونی نیازمند صرف وقت و انرژی قابل توجهی است، لازم است مادران در گرفتن حق حضانت طفل، احتیاط بیشتری را رعایت کرده و صرف‌نظر از فشارهای اجتماعی در خصوص وظیفه مادری و تعهدات اخلاقی آن، با واقع‌نگری و توجه به جوانب مختلف آن، این تعهد را بپذیرند.

نتیجه

در دنیای امروز دیگر به سختی می‌توان شخصی را یافت که معتقد به تحول در حقوق زن در ایران نباشد. با این حال سمت‌وسوی این تحول باید به سوی رفع تبعیض‌های ناروا و جایگزینی شایسته‌سالاری به جای مردسالاری در نظام خانواده باشد، اما در عمل به سبب اختلاف در مواردی که باید متحول شود و علل دیگر، تاکنون گام‌های عملی و واقعی مؤثری در این راه برداشته نشده است. بنابراین در حال حاضر که تغییرات قانونی بسیار کُند پیش می‌رود، بهتر است بخشی از این تحول را از طریق شروط ضمن عقد نکاح اعمال کرد.

با توجه به اصل آزادی اراده اشخاص در تنظیم قراردادها در ماده 10 ق.م. باید به زوجین حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نکاح، هر شرطی که مورد توافق آن‌هاست در ضمن عقد نکاح بگنجانند تا به این ترتیب حق و تکلیفی مازاد بر آن‌چه در قانون آمده است برای طرفین قرار دهند. اما آن‌چه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نکاح‌نامه‌های رسمی جای بحث دارد، لزوم آگاهی زوجین از متن شروط و امضای شروط، با رضایت و اراده کامل است.

هرچند درج شروط فوق در عقدنامه‌ها در ظاهر آثار مطلوبی به بار آورده است، اما پیشنهاد می‌شود در ابتدا زنان جامعه به اثرات شرط ضمن عقد و تأمین حقوق خویش از این طریق آگاه شوند، به‌گونه‌ای که زوجین قبل از نکاح، بر شروطی که مدنظر دارند توافق واقعی کنند تا نتیجه معقول‌تری به‌دست آید.

رفع ابهامات موجود در شروط و تعیین صریح حدود و ثغور هر شرط که در این مقاله تا حدی مورد بحث قرار گرفت، می‌تواند از تفسیرهای مختلف، متعارض و صدور آراء سلیقه‌ای توسط قضات، جلوگیری کند.

این نکته را نباید از نظر دور داشت که گاه درج برخی شروط ضمن عقد، نتوانسته به تحکیم پایه‌های خانواده یا حمایت از حقوق زنان بینجامد. ازاین‌رو لازم است در تعیین این شروط، به پیامدهای حقوقی یا غیرحقوقی ناشی از آن توجه داشت. به عنوان نمونه داشتن وکالت در طلاق برای زوجه به صورت مطلق، گاه نه تنها به تقویت روابط زوجین کمک نمی‌کند بلکه می‌تواند زمینه بهانه‌جویی و رفتارهای غیرعقلایی مقطعی و گذرا را فراهم سازد. این در حالی است که در برخی موارد نمی‌توان از آثار مطلوب این شرط برای زوجه‌ای که سال‌ها بی‌مبالاتی، اعتیاد، روابط نامشروع و سوءمعاشرت همسرش را تاب آورده و تنها به این دلیل که حق طلاق نداشته ناگزیر بوده با شرایط موجود همراه شود، غافل بود. ازاین‌رو باید به هر یک از شروط ضمن عقد به عنوان راهک اری برای حل معضلات زنان و نه به عنوان ابزاری برای سوءاستفاده و برهم‌ریختن پایه‌های زندگی مشترک توجه شود.

نگارنده در این رابطه با موارد متنوعی در خصوص نحوه استفاده شروط ضمن عقد از سوی زوجین مواجه شده و در این میان گاه ملاحظه شده است که زوجه‌ای که به عنوان مثال وکالت در طلاق را به صورت مطلق تحصیل کرده، با گذشت مدت زمانی اندک پس از عقد، با اعمال آن و درخواست طلاق و مهریه خود، عملاً همسر خود را در وضعیت غیرمنتظره‌ای قرار داده است. یا درج شرط حضانت برای مادر را نمی‌توان در همه موارد به سود مادر تلقی کرد. زیرا عملاً مصادیقی وجود دارد که مادر به سبب فشارهای اجتماعی و عمومی اطرافیان، ناگزیر از پذیرش حضانت شده و پس از آن در تأمین نیازهای مختلف طفل با مشکلات متعددی روبه‌رو گردیده است و این امر نتوانسته است به احقاق حقوق زنان منتهی شود.

ازاین‌رو به نظر می‌رسد برای نیل به نظامی عادلانه و توأم با حفظ حقوق تمامی شهروندان اعم از زن و مرد، باید به نهاد مقدس ازدواج و شروط ضمن آن، با دیدی جامع‌تر و همه‌جانبه‌تر توجه و از قضاوت یک‌سویه و بدون رعایت جانب انصاف خودداری شود.

در پایان ذکر این نکته لازم است که ازدواجِ برابر لزوماً به معنای برابری متناظر و یک‌به‌یک حقوق و تکالیف زن و مرد نیست بلکه باید به امر ازدواج به عنوانی نظامی یکپارچه و با توجه به توانایی‌ها و تفاوت‌های ذاتی میان زنان و مردان نگریسته شود و از طرح شعار برابری به معنای صرف برابری‌های ظاهری خودداری کرد؛ زیرا بدیهی است که همیشه برابری به تضمین قطعی حقوق افراد منتهی نخواهد شد.

پی‌نوشت

1.    یثربی قمی، علی محمد،  حقوق خانواده، سمت، تهران، 1388، صص 116-117.

2.    پروین،فرهاد،  نقش سازنده شروط ضمن عقد، ماهنامه دادرسی، شماره 33، سال ششم، 1381، صص 34-36.

3.    محقق داماد، سید مصطفی،  تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح، مطالعات حقوقی و قضایی، تابستان 1364، شماره 2ص 87.

4.     اسدی، لیلا، ازدواج مجدد، ندای صادق، سال پنجم، شماره 17 و 18، ص 6.

5.    میرشمسی، فاطمه، شروط ضمن عقد نکاح، بررسی و مقارنه مواردی از آن در فقه امامیه و اهل سنت، پژوهش نامه فقه و حقوق اسلامی، تابستان 1387، سال اول، شماره اول، ص 166.

6.    محقق داماد، همان، ص 89.

7.    فهرستی، زهرا، چاوشی ها، مریم، شروط مندرج در سند ازدواج بررسی و تحلیل، فصلنامه بانوان شیعه، سال پنجم، شماره 17، پاییز 1387 ص 128.

8.    همان، ص 130.

9.    همان، ص 132.

10.    فهرستی، همان، ص 128.

11.    فهرستی، همان، ص 126.

12.    شادمهر، فریبا، با آگاهی از قانون وکیل خود باشید، عروس هنر، اردیبهشت و خرداد 1382، شماره 18 و 19، ص 17.

13.    اصغری آقا مشهدی، فخر الدین، اصغری آقا مشهدی، محمد باقر، ضمانت اجرای تخلف از شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 3، شماره 4، 1390، ص 21.

14.    کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، خانواده ، تهران، نشر یلدا، 1375، ص 216.

15.    کاتوزیان، همان، ص 218.

16.    کاتوزیان، همان، صص 218-219.

17.    یثربی قمی، همان، صص 120-121.

18.    کاتوزیان، همان، صص 195 و 196.

19.    صفایی، سید حسین و جمعی از نویسندگان، زیر نظر دکتر ابوالقاسم گرجی، بررسی تطبیقی حقوق خانواده،  موسسه حقوق تطبیقی دانشگاه تهران،  صص 50- 51.

20.    صفایی، همان، ص 55.

* دانشجوی دکتری حقوق خصوصی